Je prie mes lecteurs habituels ou occasionnels de n'être point rebutés par l'aridité apparente de ce billet. Il traite d'une matière suffisamment importante pour qu'ils se donnent la peine de le lire jusqu'au bout. Et je les en remercie à l'avance.
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Ce que le peuple des manifestants de dimanche a confusément senti, c'est qu'il n'y a pas accord entre le droit et la loi. Les notions que je vais essayer d'exposer, je les ai puisées dans un article du professeur Jean-Baptiste DONNIER, publié dans le cahier A la recherche d'une éthique universelle dont j'ai déjà donné la référence. J'espère qu'il se trouvera des élus pour lire ce billet. J'en doute un peu, mais sait-on jamais.
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J.-B. DONNIER dit ceci, qui est fondamental : "Toute attribution juste d'une chose à une personne, en quoi consiste son droit, s'effectue consciemment ou non par référence à la nature de la chose attribuée, à son aptitude, contenue en son être même, à constituer le bien d'une personne." C'est donc bien à une réflexion sur la nature du mariage que nous convient messieurs HOLLANDE et AYRAULT et madame TAUBIRA. Cette loi revient en effet à déclarer que le mariage de par sa nature peut constituer le bien d'une personne désireuse de le contracter avec une personne de même sexe. Je pense qu'aucun citoyen doué de raison ne peut contester ma présentation des choses, à la lumière de ce que dit le Pr DONNIER. C'est à une conception particulière de la nature du mariage, une conception nouvelle dans l'histoire de la société, que font référence ces personnalités politiques. Elle s'inspire du positivisme juridique dans sa procédure d'élaboration, et du positivisme sociologique dans sa teneur.
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Le positivisme juridique qui inspire ces responsables a été théorisé par un certain Hans KELSEN (In Théorie pure du droit. Dalloz, Paris, 1962. Traduit par Ch. EISEMANN). Cette théorie fait reposer "la totalité du droit sur une hiérarchie de normes au sommet de laquelle se trouve la constitution de l'Etat. Dans une telle construction, la légalité et, en dernière analyse, la constitutionnalité, forment les seuls critères positifs du juridique." Il en résulte que les pires abominations, dès lors qu'elles sont permises par la loi, doivent être considérées comme du droit. KELSEN n'hésite pas à dire, à propos des camps de concentration établis par des états totalitaires : "Si énergiquement que l'on puisse condamner de telles mesures D'UN POINT DE VUE MORAL (c'est moi qui souligne), on ne peut cependant les considérer comme étrangères à l'ordre juridique". KELSEN admet donc qu'avec le droit positif, les lois peuvent rentrer en conflit avec la morale, sans perdre leur caractère juridique ; oui, il peut être pris des lois moralement condamnables mais néanmoins dotées de ce qu'il appelle la JURIDICITE. Mais il ne nous dit pas comment les combattre démocratiquement.
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Le positivisme sociologique a été défendu en France par J. CARBONNIER (In Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur. LJDJ, Paris, 1995). Ce positivisme semble à première vue très éloigné du positivisme de KELSEN. CARBONNIER refuse de réduire le droit à ses sources (autrement dit, le droit n'a pas de source, ou de la dite source ne coule qu'un mince filet de préceptes lénifiants). CARBONNIER ne fait pas davantage de distinction entre le droit et la loi. Il réduit celle-ci à un ensemble de règles, tout en admettant que pour l'heure il existe d'autres impératifs que ceux du droit. Pour lui, le droit reste un réseau de normes. Il refuse "au pouvoir politique le droit d'imposer par voie législative un modèle social". Et, "il reconnaît pour seule fonction à la loi d'offrir à la société diverses formules de régulation des rapports interpersonnels." Cette conception renvoie au relativisme moral, chacun se faisant une morale sur mesure, et les lois s'adaptant à l'évolution de ces multiples morales, péniblement mises en musique dans des documents illisibles et aux cotes mal taillées.
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Concluons sur quelques réflexions terribles. François MITTERRAND venait d'être élu Président de la République. Lors d'un débat parlementaire, un haut responsable politique lance à un membre de l'opposition : "Vous avez juridiquement tort parce que vous êtes politiquement minoritaires". C'est très exactement l'attitude qu'a eue HITLER quand il a fait édicter les lois homicides contre les juifs. Il avait juridiquement raison parce qu'il était politiquement majoritaire. Or il s'est trouvé des hommes et des femmes courageux pour se dresser contre ces mesures monstrueuses. Eux, ils pensaient aux sources du droit, et non point à la juridicité des lois. Ils plaçaient leur conscience au-dessus des contingences politiques. Messieurs HOLLANDE et AYRAULT, et madame TAUBIRA auraient été du côté de CRÉON, et ils auraient condamné ANTIGONE.
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Mais puisque nous sommes sur le terrain juridique, il convient de rappeler (a) que la Déclaration des Droits de l'Homme de 1789 et son Préambule font partie du Bloc Constitutionnel à partir de quoi le Conseil du même nom juge de la constitutionnalité des lois ; (b) que dans ce Préambule il est dit que la Déclaration est placée sous "les auspices de l'Être Suprême" ; (c) et qu'elle a pour but de proclamer des DROITS NATURELS. Si les Sages sont cohérents, il censureront cette loi et renverront nos CRÉON aux petits pieds à leur salle du Trône ; l'encens des courtisans leur y sera vaporisé à grands coups d'encensoirs, et nous aurons enfin la paix (la paix civile). Mais il est vrai que nous sommes dans une république laïque et qu'il se trouvera bien un juriste pour contourner ce récif !
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12 commentaires:
Bonjour Philippe,
je ne suis d'accord avec presque rien de ce billet passionnant :
- si le mariage homosexuel est requis c'est bien entendu au nom d'un idéalisme juridique, d'un jugement de valeur : l'idéal d'égalité ou non discrimination
- l'argument positiviste "les familles homos existent" n'est qu'un argument accessoire
- ce qui fait dire à l'auteur que cette revendication est "positiviste c'est que cette legislation se fait au nom des droits humains, or la démarche des droits humains est idealiste justement et non positiviste
- dire que Jean Carbonnier serait positiviste est assez faux, son idee n'est pas d'accepter les regles ou coutumes parce qu'elles existent, mais parce que selon lui, elles existent pour de bonnes raisons, (trop long a expliquer ici) et il n'hesite pas a porter des jugements moraux dessus ...
bonsoir ..
ce juriste réduit le droit naturel et l'idéalisme a l'idéalisme mystique, croyant, en fait, chrétien, alors que les droits fondamentaux se réclament bien entendu eux aussi des droits "naturels et sacrés" ... allez y retrouver vos petits (!)
Chère Elisa, Non, DONNIER ne dit pas que la revendication du mariage dit homosexuel est positiviste. C'est moi qui dit que le législateur s'arroge le droit décréter des normes ou d'attribuer des biens à des personnes alors que ces biens ne leur sont pas dus en raison même de la nature des biens en cause. Ce droit est "positif" (et non pas positiviste au sens où l'entendait Auguste COMTE) parce que c'est l'état qui s'arroge ou se donne la possibilité de faire des lois qui ne sont pas en accord avec le droit.
La démarche des droits humains, (et non des droits de l'homme car ce n'est pas exactement la même chose) est évidemment idéaliste. Mais sur quel idéal s'appuie-t-elle ? Et pourquoi cet idéal serait-il supérieur à l'idéal aujourd'hui mis sur la sellette, qui est l'idéal (je n'aime pas ce mot) que vous qualifiez de chrétien, dans lequel cependant nombre d'agnostiques ou d'athées se reconnaissent dans le cas du mariage dit homosexuel ? Puisque nous sommes ramenés au choix de deux idéaux et que c'est le législateur qui tranche, il est évident qu'il impose, au nom de ses intérêts politiques, une vision ou un système de valeurs qui heurtent de nombreuses consciences, en vertu de sa conception d'un droit positif, coupé de toutes sources autres que celles de son idéologie.
Non le droit naturel ne se réduit pas à un "idéalisme mystique", fut-il celui de DONNIER. Les hommes par exemple ont le droit et le devoir de vivre ; c'est un droit naturel et quiconque contrevient par ses décisions à ce droit naturel ne peut prétendre à être obéi par des consciences droites. J'estime personnellement, indépendammment de toutes considérations religieuses, qu'assimiler l'engagement de deux personnes du même à un mariage contrevient au droit naturel, et en conscience je ne peux obéir. Je serais maire, je refuserais de célébrer ces unions. Mais, et là je vous rejoins partiellement, il est clair qu'il peut y avoir une relation d'amour entre deux personnes homosexuelles, qu'elle doit être reconnue en lui attribuant un statut officiel (celui d'une union civile par exemple) ouvrant tous les droits qui s'offrent à une homme et une femme engagés dans le mariage.
Quant à la question des enfants, les arguments avancés pour la procréation médicalement assistée (aux frais de la sécu, bien sûr) sont tellement égoïstes, tellement tournées vers le nombril de ceux qui l'exigent, et tellement contraires à l'intérêt de l'enfant, que ce n'est pas la peine d'en discuter (infans : celui qui ne parle pas ! qui parlera pour lui ?)
Amicalement.
Je vais encore vous contredire sur plusieurs points Philippe,
Vous mélangez des notions qui dans la terminologie juriidique ont un emploi bien précis :
Dans cette terminologie, on oppose des caractéristiques du droit sur deux plans différents : le premier plan est celui de son fondement, le second est celui de son application. Au sujet du fondement du droit, on oppose grosso modo la conception idéaliste ou du droit naturel, à la conception positiviste. La première base sur la recherche de l’atteinte d’un idéale de conformité à un état de nature idéal, nature des choses, alors que la seconde base est formelle et serait la légitimité du droit en raison de sa source : si la source est un pouvoir doté du droit de dire le droit, alors la loi est bien du droit. Au sujet de l’application du droit, on distingue le droit tel qu’il est conçu par la loi et devrait être appliqué, le droit légal, et le droit positif qui est le droit tel qu’il est effectivement appliqué. Par exemple en droit positif l’interdit de porter pantalon pour les femmes est absent, pas en droit légal, toutes les lois tombées en désuétudes font partie du droit légal mais plus du droit positif.
Si on prend votre définition du droit positif comme le droit établi par un Etat qui s’arroge la possibilité de faire des lois .. alors tout droit est positif, car c’est toujours le legislateur qui tranche, qu’il ait la convicton qu’avorter est un droit humain fondamental u qu’il ait la conviction que l’embryon a un droit fondamental à la vie … tout droit est l’application par la force publique de lois définies par les organes de l’Etat : que l’Etat choisisse un droit chrétien ou les droits humains, c’est toujours l’Etat formé d’humains qui décide ce que sera la loi. Entre le droit chrétien et les droits humains, c’est une opposition de croyance ou de conviction : chacun a la conviction de défendre le droit « naturel et sacré», les femmes qui défendent le droit à l’avortement comme ceux qui défendent le droit à l’embryon de vivre, et tous deux y voient des droits constitutionnels, sacrés etc.
Tant qu’on n’aura pas un outil de certification et d’authentification mesurable matériellement des idées de dieu ou de dame nature, il en sera ainsi : on aura un droit pondu par des cervelles d’humains, tous convaincus da lire dans les pensées de dieu ou de gaia .
Il me semble cependant qu'il y a indiscutablement, même au sein de l'agencement institutionnel et juridique de nos sociétés occidentales, une certaine reconnaissance d'un "au-delà" du droit positif, avec une influence qui n'est pas totalement écartée. Il faudrait peut-être chercher du côté de la notion de droits fondamentaux, de crime contre l'humanité ou de ce qui fonde les "déclarations de droits de l'homme" incorporées dans la jurisprudence constitutionnelle ou internationale. La déclaration de 1789, par exemple, renvoie bien à l'être suprême et aux droits naturels.
Je vais répondre tout à la fois à Christian et à Elisa. D'abord merci à l'un et à l'autre pour leurs remarques. Merci à Christian qui - je ne l'ai pas dit dans mon billet - m'avait effectivement indiqué que le Préambule de la Déclaration des Droits de l'homme était placé sous les Auspices de l'Être Suprême et faisait référence aux (pluriels) aux droits naturels. Ainsi, et bien que la chose n'ait pas été précisée, cette Déclaration semblait ancrer l'énumération des droits de l'homme (surtout ceux de l'individu et non point de la personne) dans un fondement outrepassant la seule Constitution (qui était en gestation) établie, elle, comme une loi, en fonction de ces droits. En somme, la Constitution était la mise en musique de ces droits.
J'ai le reregret de dire à Elisa que c'est elle qui confond Droit et Loi. Je vais lui donner un exemple : le droit naturel prescrit de respecter la vie de tout être humain ; le droit positif transcrit cet interdit en punissant très sévèrement l'homicide. Mais il suffit, à côté de cela, de donner une définition restrictive de ce qu'est un "être humain" pour exclure l'enfant en gestation dans le sein de sa mère du monde des hommes et autoriser l'avortement ; j'ai toujours dit que la grande oeuvre de François MITTERRAND a été l'abolition de la peine de mort. Je le redis ici bien que je n'aie aucune estime pour un homme qui a mis la France plus bas que terre dans bien des domaines. Avec cette abolition, la loi rejoignait le droit naturel.
Quand vous me faites le gentil procès de mélanger le fondement de la loi et la loi, vous n'avez pas vu que votre remarque va exactement à l'encontre de ce que j'affirme depuis le début de nos échanges : les fondements du droit qui font un droit juste, il n'y en a pas dans notre Constitution ; cette absence de fondement permet au législateur de faire toutes les lois qui lui conviennent dans la mesure où elles ne contreviennent pas à ladite Constitution. Or, les hommes ont en eux une conscience qui, quelle que soit la manière dont elle est éclairée, leur permettent de distinguer le bien du mal (leur définition dépend des consciences ; c'est làtout le problème). Cette instance de "vérédiction" (mot inventé par mon ami, le Pr Michel TARDY), nul ne peut aller contre. Tout le problème est donc la formation du sens moral. Ce n'est pas à la loi de dire le bien et le mal, nous sommes d'accord là-dessus. Mais la loi droit être fondée sur un droit qui n'est à lui-même sa source. Je vous pose donc une question : chez nous, où est la source du droit ? Quelles sont les références du droit ?
Bonjour,
Vos messages sont tous très intéressants. J'aime bien l'affirmation d'elisseievna: "Tant qu’on n’aura pas un outil de certification et d’authentification mesurable matériellement des idées de dieu ou de dame nature, il en sera ainsi : on aura un droit pondu par des cervelles d’humains, tous convaincus de lire dans les pensées de dieu ou de gaia".
Personnellement ce n'est pas tant le "droit positif" qui me gène dans tout ce débat. C'est le "droit égal pour tous".
Mariage, concubinage, pacsage, union, et j'en passe n'ont pas, à mon sens, à figurer dans le débat public. Que des hommes admettent une certaine forme d'union entre personnes, à la rigueur, mais au temple, à l'église, dans une mosquée ou une décharge (ma fois ...), mais certainement pas dans un débat sociétal. La république doit reconnaître l'individu qui a des droits dans un groupe.
Hétéros, homos, c'est du débat de la sphère privée. Il est anormal que les gens "unis" (de sexe différent donc) aient des droits supérieurs à des gens "singuliers". A date, mon sentiment est que nous avons des droits supérieurs à ceux des homosexuels: nous bénéficions de crèches financées par le public, d'écoles, de collèges, de lycées, nos CE nous donnent des droits additionnels comme des jours supplémentaires de congé, des chèques cadeaux pour nos enfants, ou des cadeaux de fin d'année. Fiscalement, nous avons droit à des réductions supplémentaires d'impôt (parts fiscales) et nous pouvons déduire les gardes d'enfants. Ce que ne peut faire cette minorité qui pourtant cotise à la même hauteur que le reste des citoyens. C'est une anomalie. A défaut de donner les mêmes droits à cette minorité donc, je suis pour la suppression de ce droit (avantage pardon!) à la majorité: pas de reconnaissance du mariage civil pour les gens de sexe différent.
Maintenant, en parallèle de cette réflexion, j'aimerais savoir comment vous comptez traiter le cas de deux mères dont l'une d'entre elle a accouché de son enfant. Imaginez maintenant que cette même mère (dite "légale") meure dans un accident. Ne me dites donc pas que vous trouvez normal que l'enfant soit retiré de sa seule mère qui lui reste au profit de l'assistance publique. Ne me dites pas non plus que vous cautionnez le recours à la PMA dans des conditions douteuses de toutes ces personnes qui se rendent à l'étranger pour le faire? Quid aussi en termes de droit de succession? Normal que l'état bouffe 60% du patrimoine de la seconde mère alors qu'elle a passé sa vie à l'éduquer? Je sais de vous que vous êtes un humaniste, que vous avez un terrain "social", je ne peux croire que vous puissiez approuver ces schémas.
Et pour finir j'aimerais vous parler de mes voisins (c'est un cas isolé me direz vous, mais combien sont ainsi en France?). Figurez vous que ce sont deux hommes qui élèvent ... un garçon et une fille d'une dizaine d'année. Personnellement je ne sais pas comment se sont goupillés les schémas familiaux (la mère est morte? a abandonné le foyer?) avec notre vieille législation digne des premières tables de loi d'Hammurabi mais visiblement ces enfants sont bel et bien avec eux, tout le temps, tous les jours. Pour les croiser dans ascenseur et les voir jouer dans les aires de jeu de notre résidence, je trouve qu'il ne semblent pas particulièrement "souffrir" d'un quelconque trouble. A limite, plutôt le contraire vu comme ils sont gâtés. Donc bon ...
Quant à citer régulièrement la Bible et sa doctrine j'ai également quelques points qui me gênent.
J’aurais besoin de conseils concernant d’autres lois bibliques. En effet, mon collègue souhaiterait vendre sa fille comme servante, tel que c’est indiqué dans le livre de l’Exode, ch21/v7. A votre avis, quel serait le meilleur prix?
Le Lévitique aussi, ch25/v44, enseigne que je peux posséder des esclaves, hommes ou femmes, à condition qu’ils soient achetés dans des nations voisines. Un ami affirme que ceci est applicable aux grecs, mais pas aux allemands. Pourriez-vous m’éclairer sur ce point? Pourquoi est-ce que je ne peux pas posséder des esclaves teutons?
Un voisin chrétien (mon gardien d'immeuble) tient à travailler le samedi. L’Exode, ch35/v2, dit clairement qu’il doit être condamné à mort. Suis je obligé de le tuer moi-même ou l'état peut il concourir à cette triste tâche?
Lévitique, ch21/v18, dit qu’on ne peut pas s’approcher de l’autel de Dieu si on a des problèmes de vue. Allant souvent le dimanche au Sacré Coeur je pensais m'acheter des lunettes pour remplir cette exigence. Mais mon acuité visuelle doit-elle être de 100%? Ou cette exigence peut elle être revue à la baisse?
Mon collègue dit aussi que c’est abominable de manger des fruits de mer (Lévitique ch11/v10) mais visiblement l’homosexualité est encore plus abominable. Comment régler ce différend?
La plupart de mes collègues de sexe masculin se font couper les cheveux, y compris autour des tempes (c'est plus propre quand même pour les réunions), alors que c’est expressément interdit par Le Lévitique (ch19/v27). Comment doivent-ils mourir?
Je sais aussi que l’on ne me permet aucun contact avec une femme tant qu’elle est dans sa période de règles (Levitique ch15/v19-24). Le problème est que, comment le dire proprement, j'ai des besoins... Comment faire? Dois je commettre un adultère?
Enfin, quand je me rends dans ma maison de campagne, nous apprécions des barbecue. Aussi, quand je choisis de brûler un taureau sur l’autel du sacrifice, je sais que l’odeur qui se dégage est apaisante pour le Seigneur (Levitique. Ch1/v9). Le problème, c’est mes voisins: l'odeur les gène. Dois-je les châtier en les frappant?
Une dernière chose. Mon oncle ne respecte pas ce que dit le Lévitique, ch19/v19: il plante deux types de culture différents dans le même champ, de même que sa femme qui porte des vêtements faits de différents tissus, coton et polyester. De plus, grognon, il passe ses journées à médire et à blasphémer. Est-il nécessaire d’aller jusqu’au bout de la procédure embarrassante de réunir tous les habitants du village pour lapider mon oncle et ma tante, comme le prescrit le Lévitique, ch24/v10-16? On ne pourrait pas plutôt les brûler vifs au cours d’une simple réunion familiale privée, comme ça se fait avec ceux qui dorment avec des parents proches, tel qu’il est indiqué dans le livre sacré, ch20/v14?
Bon allez je file. C'est une note d'humour. Prenez le ainsi
Au plaisir de vous lire, j'aime beaucoup vos posts :o)
en quoi confondrais je droit et loi Philippe ?
Dans ce que vous dites Philippe, il y a plein de points à expliquer, préciser et cela me prendrait des heures.
Mais je pense comprendre votre objectif, qui est de montrer le droit ne permet pas le mariage homosexuel, et là je vous dis que vous vous plantez.
Personne n'a la preuve que le droit soit ceci ou cela. La philosophie du droit ne montre qu'une chose : l'impossibilité de trouver un fondement absolu au droit qui soit prouvable.
Personne ne peut prouver que Hitler n'a pas pour lui "le seigneur" et le droit quand il dit qu'il est juste d'éliminer les infirmes et races inférieures et que sa loi est injuste. Prenez toute la philosophie du droit, vous ne le trouverez pas.
Chaque personne choisit ce qu'est pour elle la morale et donc le fondement du droit.
La seule chose qui permet de s'opposer à Hitler c'est de faire le choix moral de dire qu'il est injuste d'exterminer des races et .. c'est tout, c'est tout ce que l'humanité a pour contrer l'affirmation d'Hitler qu'il fait l'oeuvre de dieu et le bien de l'humanité.
La constitution française contient bien des éléments moraux, elle se refere à la déclaration 1789 qui en contient et le conseil consitutionnel veille a ce que les lois respectent cette morale, d'ou les debats sans fin sur la notion de personne et de droit à la vie. Le droit européen aussi dépend de la Charte, plein de principes moraux.
Mais cela ne nous arme pas plus contre la conviction hitlérienne ou islamique : eux trouvent notre droit injuste et innomable...
Je vais d'abord répondre à Aerelon : vous oubliez simplement, cher Aerelon que cette Loi mosaïque tenait l'homme en esclavage et que la nouvelle alliance a rendu caduque ces obligations (lire l'épitre aux Romains !). Par ailleurs, il conviendrait en bonne méthode historique de replacer ces obligations dans le cadre social, géographique et temporel dans lequel elles ont été édictées. Sinon, on ne comprend rien à l'histoire. Ce dont il est question dans le mariage homosexuel, c'est de droits naturels. Il n'y a pas d'alternative : ou bien le fondement du droit (le droit positif) trouve sa source dans la subjectivité humaine (celle des électeurs, des législateurs, de tel ou tel intellectuel), ou bien il y a des normes objectives, qui, d'où qu'elles viennent (nature ou Dieu) impose à l'homme de vivre, pour son bien et celui de la société, d'une certaine façon et non d'une autre. C'est tout le débat.
Amicalement.
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