On m'a dit que j'étais obscur, n'est-ce pas Yves ? Je vais essayer de clarifier la manière dont, pour moi, se présente l'ordre juridique dans un état démocratique. C'est une fusée à trois étages : des principes d'ordre quasi spirituel, une constitution, des lois.
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Dans un état démocratique comme l'est encore et pour l'instant la France, la loi se doit d'être en conformité avec la Constitution. C'est pourquoi, très sagement d'ailleurs, ladite Constitution prévoit qu'un Conseil Constitutionnel peut être saisi par les parlementaires, les Présidents des Assemblées ou le Président de la République pour vérifier cette constitutionalité, et que les citoyens peuvent même, depuis mars 2010 avoir recours, via leurs avocats, à ce Conseil sous la forme de "question prioritaire de constitutionnalité" ; elle permet la vérification a posteriori de la validité constitutionnelle d'une loi. Qui ne voit que le principe qui fonde ces droits de recours et d'appel est celui de la liberté et de la lutte contre la tyrannie ?
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Une Constitution, me semble-t-il, définit la forme et nature du gouvernement politique d'un pays, et en établit des règles de fonctionnement. Il n'est pas question ici de bien ou de mal, mais de droit pur. Cependant, il paraît difficile de nier que cette Constitution découle de principes en quoi elle trouve son origine : la laïcité, l'égalité, la liberté, la fraternité, etc, pour ce qui est de la nôtre. Elle le fait si bien chez nous que les sages ont incorporé dans le bloc de constitutionalité la Déclaration des Droits de l'homme et son Préambule dans la formulation qui en a été faite le 26 août 1789.
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Si l'on essaye d'aller un peu plus loin, on peut, me semble-t-il, trouver au moins trois sources aux principes qui servent de socle à toute constitution : la nature, la raison, et une révélation divine (quelle qu'en soit l'origine). Toute constitution puise dans l'un de ces principes ou dans une combinaison ceux-ci, ou dans leur totalité pour son édification. Et même si la Déclaration des Droits de l'Homme, dans son Préambule, se place sous les auspices de l'Être Suprême, il est clair que depuis le petit père COMBES, relayé depuis par certaines loges maçoniques (pas toutes), on a chez nous obstrué la source révélée ; ce n'est pas du côté de la Révélation que l'on trouvera nos principes constitutionnels édificateurs. Prenons acte. C'est le jeu de la démocratie. Il nous reste donc la nature et la raison. Hormi ces deux sources résiduelles, je ne vois pas, mais je me trompe peut-être, d'autres possibilités. Allons plus loin : dans ces sources, on puise sélectivement des valeurs (vous savez, ces "quantités de qualité" telles que les a définies ce cher LANZA del VASTO) que l'on croit bonnes pour le bien de la société politique et de l'état. A dire vrai, on n'a même pas besoin de faire le tri, car ces valeurs nous sont données par la Culture, et c'est presque inconsciemment que les Constituants de 1958 en ont tenu compte. C'est une des raisons qui rendent les socialistes si peu crédibles : car dans la culture française, il y a (il y avait ?) de fortes valeurs de ruralité, de solidarité familiale, et de moeurs chrétiennes et ils les vomissent. Il a fallu messieurs JOSPIN (je suppose que Sylviane AGACINSKY, son épouse, doit lui tirer les oreilles aujourd'hui) et CHIRAC pour refuser l'évidence qui conférait à l'Europe des origines chrétiennes. Par leur aveuglement ces deux responsables ont rendu juridiquement impossible la régulation de l'islam en France, et impossible le recours à ce principe des origines qui eût pu éviter bien des débordements de haine, à droite comme à gauche. Ne rêvons pas. Ces deux hommes ont accouché par leur refus d'un désastre historique. Allons encore plus loin. La culture n'est pas totalement inventée (même si les cultureux contemporains tentent ridiculement de "créer" en niant et reniant tout ce qui leur a été transmis par notre culture, y compris ce qu'est l'art) ; elle est reçue et elle est transmise ; et elle évolue, ce qui est la règle de la vie. C'est cela qui est en cause aujourd'hui. La loi TAUBIRA n'est conforme ni à la Constitution qui a inscrit dans ses tablettes le principe de précaution, ni à notre culture qui, quoi qu'on en ait, aime la transmission, a un certain sens du temps historique, et a toujours aimé la famille appelée bêtement "traditionnelle" par les médias. Elle n'est pas évolution ; elle est révolution. On sait quand ça commence une révolution ; on a plus de mal à dire quand ça s'arrête.
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Je n'ai aucune envie, ce serait trop long de développer ici, la non conformité de cette loi avec la nature et la raison. Je dis simplement qu'elle trouve sa justification dans la subjectivité pure des quelques centaines de personnes qui l'exigent, et que faire droit à la seule subjectivité, c'est ouvrir la boîte de PANDORE. J'espère que c'est clair. Et je demande donc ici : quels sont les principes qui fondent cette loi, si ce n'est le droit positif, ce même droit qui a permis à HITLER, ou STALINE, ou POL POT d'envoyer à la mort des millions d'êtres humains ? Ce droit positif qui ne dépend que de la volonté de ceux qui détiennent le pouvoir de faire des lois et qui légitiment celles-ci par le seul fait de leur domination ?
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C'est tout pour aujourd'hui.
9 commentaires:
Philippe,
Plusieurs points de remarque.
1/ La première, et non des moindres, touche à la portée du pouvoir du Conseil: A la différence de nombre d'autres pays Européens, notamment Allemande et de la Cour Suprême des États Unis, le Conseil est une juridiction politique. Le Conseil peut donc:
- s'imposer aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles en jugeant non seulement la constitutionnalité ou la non-constitutionnalité des lois, mais aussi l'interpréter (pour en revenir au mariage pour tous, il peut interpréter la Loi dans son contexte sociétal et de sa réalité sur "le terrain" -et de constater, par exemple, qu'il existe déjà des enfants avec deux mères, une biologique et ... sa compagne-). Aux États-Unis comme dans nombre de pays européens, la Cour Suprême n’a pas le pouvoir d'interpréter (et de faire respecter ses décisions),
- les Cours Suprêmes Européennes et US ont une approche pragmatique (à partir d'un litige) du contrôle de constitutionnalité alors que le Conseil constitutionnel se caractérise par une approche théorique (sauf QPC).
2/ Sur le plan technique, ériger le caractère sexué du mariage en Principe Fondamental Reconnu par les Lois de la République (PFRLR) pourrait s’envisager. Sauf que tous les PFRLR consacrés jusque-là ont permis la promotion de nouveaux droits et libertés: liberté d’association, droits de la défense, liberté de l’enseignement... À l’inverse, l’affirmation du caractère hétérosexué du mariage s’inscrit plutôt dans le registre de l’interdit voire, selon certains, de la discrimination. Je suis donc dubitatif que le Conseil change ses habitudes en constitutionnalisant le caractère sexué du mariage, surtout que les Sages se sont déjà exprimés sur la question l'année dernière, alors qu'ils étaient saisis par un couple de femmes souhaitant se marier. Ils ont estimé que «la différence de situation entre les couples de même sexe et les couples composés d'un homme et d'une femme peut justifier une différence de traitement quant aux règles du droit de la famille». Aussi, le Conseil constitutionnel autorise une inégalité devant le mariage entre les homosexuels et les hétérosexuels, mais se dédouane de toute responsabilité.
Notez, Philippe, que le Code civil ne dit rien sur l'obligation d'être hétérosexuel pour se marier. Seules des décisions de la Cour de cassation l'ont dit de la sorte.
3/ Allons encore plus loin: Notre code civil, qui régit la famille, est-il républicain? En effet, ce dernier a pendant longtemps maintenu des inégalités. De plus c'est un vaste débat de constitutionnalistes puisque, comme vous le savez, il date de l'Empire (1804) et non de la République et de ses principes...
Quoi qu'il en soit, la politique du Conseil constitutionnel a été, et elle le reste toujours, de laisser au législateur une marge de manœuvre. Il répète souvent qu'il n'a pas le même pouvoir d'appréciation que le législateur. Or, constitutionnaliser une règle (un PFRLR donc), cela conduit à la soustraire au législateur.
Bien à vous
Merci pour ces précisions. Elles émanent d'un vrai juriste. Il est exact que le Conseil est de nature politique. Mais peut-il en être autrement ? Je suis au courant de l'arrêt relatif à ce couple de femme. J'ai lu à ce sujet une analyse qui ressemble à la vôtre : le Conseil s'est dédouané. Je pense que c'est plutôt à partir du Principe de Précaution que le Conseil pourrait censurer cette loi, au motif qu'en en ignorant les conséquences sociétales, comme en ignorant que l'enfant est un sujet de droit et non un objet de droit, il y a là un risque qui ne peut être couru. Par ailleurs, tous les travaux sur le sujet - il n'y en a eu qu'aux USA, semble-t-il - indiquent que les enfants élevés dans des couples homosexuels présentent des troubles ou une plus grande tendance à des troubles psychiques ou comportementaux (voir notamment la contribution de RENNEGUR et col.)
Je n'ai pas développé la question de la nature et de la raison. Mais il y a une certaine incohérence rationnelle à exiger la parité homme femme pour les élections, en invoquant la complémentarité des approches masculines et féminines des problèmes, et à ne pas reconnaître la différence des sexes en matière de mariage. Nous serions fondés à réclamer la disparition de la règle de la parité, s'il n'y avait pas de différences entre l'homme et la femme. Ne parlons pas de la nature, pour l'instant.
J'ajoute pour terminer que votre position rejoint celle des tenants du droit positif pour qui la dernière parole revient TOUJOURS au législateur. Ce point de vue me paraît gros de dangers. Et c'est pourquoi j'ai fait allusion à plusieurs reprises à KELSEN, le théoricien du droit positif, et à son opinion sur la juridicité des lois antisémites de HITLER.
Bien amicalement.
Philippe,
Comment peut on (oser) comparer des notions de droit de l'Allemagne (pré-)nazie d'il y a quatre vingt ans au droit des nations modernes (et civilisées)? qui plus est la France, elle qui a toujours véhiculé les notions de liberté et de droit de l'homme? Comment peut on amalgamer ce qui n'est pas mélangeable; l'extermination des juifs, passage sombre de l'histoire à la célébration de l'union de gens qui s'aiment?
Non.
Je sais intimement que vous exagérer et jouez de ces extrêmes pour mettre en exergue ce que vous considérez comme une hérésie, m'enfin quand même :o)
Bon. Ceci étant. Si le mariage pour tous devrait être validé, le vrai débat se situe juste derrière avec la procréation médicalement assistée (PMA) et la gestation pour autrui (GPA). Dans l'hypothèse où la PMA et la GPA sont votées, le Conseil pourra-t-il les censurer? Ces droits créent ils une rupture d'égalité? La PMA est, à date, déjà régie par le Code de la Santé Publique et autorisée pour les couples hétérosexuels connaissant des problèmes de fertilité ou risquant de transmettre une maladie grave à leur enfant. Si elle est étendue, la condition médicale n'existera pas pour ces dernières. Créant ainsi une forme d'« injustice », puisque les femmes hétérosexuelles n'y ont accès que dans un but thérapeutique alors que les lesbiennes pourront y avoir recours comme elles le souhaitent. Une femme hétérosexuelle pourrait ainsi vouloir « avoir un bébé quand elle veut comme elle veut » et se voir refuser la PMA à laquelle une homosexuelle aura, elle, droit. Pour éviter cet écueil, le gouvernement pourrait choisir d'ouvrir la PMA à toutes les femmes, quelle que soit leur appartenance sexuelle, qu'elles vivent en couple ou soient célibataires, comme en Belgique, en Espagne ou aux Pays-Bas. Dans cette hypothèse, cela se complique, car ouvrir la PMA à toutes crée automatiquement une situation d'inégalité par rapport aux hommes et rend donc, à nouveau, la Loi inconstitutionnelle, sauf à autoriser la GPA. Il est intéressant de noter ce qu’ont fait les autres pays qui se sont engagés dans cette voie par rapport à cette problématique : tout a été légalisé; mariage, adoption, PMA et GPA comme par exemple au Canada, aux USA, dans la Sainte Espagne, le Royaume Uni, l'Ukraine et même l'Inde! C’est aussi la raison pour laquelle, même si le gouvernement est actuellement hostile à la GPA, plusieurs spécialistes du droit estiment que ce « refus » ne tiendra pas longtemps. Reste à clarifier du coup le principe « d'indisponibilité » du corps humain régit par les Lois Bioéthiques...
En fait, je crois que le sujet est finalement plus éthique et philosophique que strictement juridique (je vous rejoins, vous voyez ^^): légaliser le mariage, la PMA et la GPA tout revient à sortir d'une logique biologique de la reproduction pour entrer dans l'ère, peut-être, de la procréation artificielle.
A la limite, en filigrane, mon sentiment est que les religions viennent encore une fois pourrir le débat là où nous lui demandons strictement de se taire.
Cette même Église, qui depuis 130 ans (loi Naquet 1884) n’a toujours pas accepté le divorce, qui depuis 35 ans (loi Neuwirth 1967) n’a pas accepté la contraception, qui depuis 27 ans (loi Veil 1975) n’a toujours pas accepté l’avortement, qui n’a pas accepté non plus la procréation assistée alors que la première avait eu lieu il y a 30 ans dans une maternité catholique à Lille (une certaine Amandine) et, la pire de toute les atrocités, refuse toujours d’approuver l’usage du preservatif au milieu d’une pandemie de SIDA dans un monde qui pullule de surpopulation.
Bref, une Eglise qui n’a aucune credibilite quand elle veut parler de sujets d’actualité.
Valable aussi pour le Judaïsme, l'Islam et toute autre forme d’idolâtrie païenne.
Il faut que je précise ma pensée. KELSEN a émigré aux USA. Il est, vous le savez mieux que moi, le père d'une théorie du droit positif. Je ne sais s'il était juif, mais le fait qu'il ait émigré aux USA donne à penser qu'il l'était. Il n'approuvait pas les lois nazies, bien entendu. Simplement, par souci de sauver sa théorie du droit positif, il reconnaissait à ces lois "une certaine juridicité". Je ne vais pas au-delà. Et je ne compare nullement ce qui bien entendu n'est pas comparable. La question essentielle me semble-t-il est la suivante : y a-t-il un principe - je ne sais comment le qualifier - qui règne au-dessus du droit positif et le surplombe ? Et quel est le nom de cette instance de jugement que possède chaque être humain et qui l'autorise à dire ceci est bon, ceci est mauvais, MEME S'IL SE TROMPE ? Comment cette instance de jugement se forme-t-elle ? Et au nom de quoi jugeons-nous que les lois nazies sont ignobles et tout simplement satanique ? Dites-moi ce qui en vous comme en moi se hérisse d'effroi devant ces abominations ? D'où vient-il ce sentiment de dégoût et de répulsion ?
Sur le divorce, je voudrais simplement faire remarquer que la pratique des Eglises orthodoxes n'est pas celle de l'Eglise latine. Ces Eglises reconnaissent le droit à l'erreur et il est possible de se marier de nouveau religieusement, sous une forme du reste particulière, après une première union ratée. En outre, il est tout à fait possible de faire une démarche de reconnaissance de nullité de son mariage religieux auprès des officialités de son diocèse dans l'Eglise latine. Contrairement à ce qui est dit, cette démarche est très peu onéreuse, et elle est souvent couronnée de succès. Ainsi, il est faut de dire que l'Eglise catholique (et non pas l'Eglise comme vous le dites en généralisant) ne reconnaît pas le divorce ; ce qu'elle ne reconnaît pas, c'est la liberté que les baptisés prennent d'interpréter à leur sauce la parole de Jésus : ne séparez pas ce que Dieu a uni.
(suite)Savez-vous qu'un prêtre m'a dit un jour ceci : sur dix mariages que je célèbre, il n'y en a neuf qui ne sont pas valides, et je ne puis refuser de présider à l'échange des consentements entre deux baptisés. Là est le problème ! Quel beau tintamarre si un prêtre refusait de célébrer un mariage religieux pour ces motifs. Pour ce qui est du préservatif, il y a eu une évolution sensible du point de vue de l'Eglise catholique. Encore faut-il bien cerner le problème. Deux rapports de l'OMS, réalisés par méta-analyse de données sur la transmission du virus du SIDA entre couples sérodiscordants utilisant le préservatif indiquent que celui-ci, selon les séries, ne protègent de la transmission que dans 30 à 80 % des cas. Les raisons des échecs sont connues : pose inadéquate du dispositif, contamination de la paroi externe du condom par des sécrétions prostatiques hautement riches en virus et non pas porosité du caoutchouc ! Le Pr GREEN, responsable du programme SIDA dans une grande université américaine a déclaré (et j'ai fait un billet là-dessus) : le pape a entièrement raison ; la DISTRIBUTION de préservatif (et non l'usage comme on lui a fait dire à tort par pure malignité) ne règlera pas le problème du SIDA et GREEN (un WASP) ajoutait : en raison du sentiment de fausse sécurité qu'il procure à son usager, il multiplie les occasions de conduite à risque et donc le nombre absolu de cas de transmission.
La question de l'avortement est d'une tout autre portée. Ce n'est jamais un acte bénin ; j'ai connu des femmes qui ne se sont jamais remises de ce traumatisme. C'est bien entendu un problème très délicat. L'un de mes étudiants a fait une thèse d'exercice sur un aspect de ce sujet. Il a étudié huit couples dont la femme, enceinte, portait un foetus prétendument atteint d'une malformation congénitale et qui ont décidé de garder l'enfant. Six d'entre eux sont nés normaux. (Il s'agissait là de la possibilité offerte à la femme d'un avortement dit thérapeutique ; Thèse de Jean ELBEL, STRASBOURG). Il me semble qu'il fallait laisser à la conscience éclairée de chaque femme concernée par cette question le soin de décider elle-même. Voilà ce que je pouvais dire pour nuancer vos critiques sur les positions de l'Eglise catholique : elles me paraissent trop généralisées, d'une part, et d'autre part, ne prend pas en compte la différence qu'il y a entre théologie morale (qui parle des actes) et pastorale (qui parle des personnes). Jésus a dit : "Je ne suis pas venu pour condamner le monde, je viens pour que le monde soit sauvé", et le salut de l'homme relevé, c'est la lumière sur son propre péché, ce n'est pas l'absence de péché : "Parce que vous dites 'nous sommes sans péché', votre péché demeure' " dit encore Jésus aux pharisiens. J'espère ne pas vous avoir lassé par ces considérations qui n'ont aucune visée apologétique, croyez-le, mais s'efforcent de servir la vérité.
Je partage un certain nombre de vos opinions et indignations, cher M. Poindron. Toutefois, permettez moi de remettre en cause votre trop grande bonté qui accorde encore à la France le nom de démocratie. Un pays qui fut capable d'élire son président avec 82% des suffrages comme en 2002, et qui abandonne autant de pouvoirs à un seul parti comme on le voit aujourd'hui, est indigne à mes yeux de représenter le paradigme démocratique.
Quant à la révolution de 1789 et ses prétendus acquis, elle ne s'est pas déroulée en France mais aux USA où l'on vit s'établir cette année là, le modèle le plus accompli qui fut depuis la république athénienne antique. Trois pouvoirs indépendants, une organisation qui privilégie l'échelon local sur celui de la nation, et qui s'organise sur le système fédératif, décentralisé, voilà les ingrédients d'une vrai démocratie stable et durable. Notre régime n'est qu'une parodie infâme (une bonne demi-douzaine de révolutions, cinq républiques, deux empires et 3 monarchies royales en 200 ans, pour aboutir au résultat qu'on connaît, il n'y a pas de quoi être fier !)
S'agissant de l'implication du divin dans les lois de la république, elle relève à mon sens de la confusion des genres et je rejoins quelque peu l'opinion de Aerelon sur le sujet, à ceci près que si la religion pourrit le débat, la faute en revient avant tout aux barbouilleurs de lois qui l'ont provoqué sciemment en suscitant les amalgames douteux. Il n'y a pas de mariage civil qui vaille et pas plus de « mariage pour tous » que de beurre en branches. C'est un vain mot. Il ne s'agit en réalité tout au mieux que d'un contrat oiseux liant des individus à des fins bassement matérielles. Rien à voir avec la conception religieuse qui obéit à des canons irrationnels, qui dépassent l'entendement et auxquels chacun est libre de croire ou de ne pas croire. Que l'église ne reconnaisse pas le divorce, la contraception, ou l'avortement n'est pas choquant en soi puisqu'il s'agit de l'expression d'une foi.
Bien à vous.
Pierre-henri Thoreux
Absolument d'accord avec vous cher Pierre-Henri. Mais, vous qui êtes un fidèle kantien, vous m'accorderez bien que les lois pourraient obéir à l'impératif catégorique. C'est du reste ce que nombre de commentateurs disent de la conception que KELSEN (qui effectivement était juif, comme je l'ai vérifié) a du droit positif. La question de la source du droit est évidemment centrale. Quant aux désastres de la Révolution, nous n'avons pas fini de les subir. Sur le mariage civil, je crois également que vous avez raison. Si c'est le cas, pourquoi la loi dite de la "République" punit elle les ministres des cultes qui marieraient religieusement des personnes non mariées civilement ? Je plaide depuis toujours pour la disjonction de ces deux engagements, pour les mêmes raisons que vous. La vérité, me semble-t-il, c'est que la République a laïcisé les pratiques de l'Institution "Eglise gallicane", et pour les mêmes raisons : le pouvoir. Or un vrai chrétien fuit de toutes ses forces, de toute son âme, de tout son esprit le POUVOIR pour y substituer l'AMOUR et le SERVICE. Des saint François d'Assise, des saint Vincent de Paul, l'ont fait ! Je vous accorde que c'est plus facile à dire qu'à faire pour le commun des mortels... Très amicalement
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